《企业破产法》需修改赋予破产企业及出资人数项权利
——北京大状有约法律咨询有限公司破产法律事务部
《企业破产法》颁布至今已有快二十年的历史了,在当今信息化社会不断向纵深发展和第N次工业革命浪潮的推动下,国内外的政经和社文环境均发生着日新月异的变化。北京大状有约法律咨询有限公司破产法律服务团队在近二十年的破产案件办案实践中,侧重于为破产企业提供申请破产的全流程法律服务,将破产企业的实控人从各种诉讼案件与追债压力下解放出来,实现平稳安全的着陆与过渡,最终达到化债免债的目标,在这过程中,充分发掘并利用《企业破产法》中对于破产企业权益保护的条款作为武器,是重中之重。但按照法理和权利的发展史规律,权利就像埋藏在地下的宝藏,因为它需要满足某个时代的人类需求但又在法律条文或判例中不存在时,就会被逐渐发现和呼吁出来。法律的底层逻辑是一片旷野而不仅是轨道,需要我们去探索实现美好生活的无限可能。我们团队从办案过程中遇到的问题,现提出下列需要赋予债务人的数项权利。
一、 破产企业的权利
《企业破产法》在破产流程的推进过程中,分阶段赋予了破产债权人的知情权,虽然这个概念没有明确,但很多条文均规定了法院、管理人应当通知、应当公告的程序性信息分发义务,既然是法定义务,就必然有所指向,即有为之服务的权利主体存在——有权触及上述信息的终端破产债权人。我们期待以后能够以知情权这一概念明确规定在破产法中。
与之相对,破产企业作为债务人,是否享有破产流程中所不断产生的各种信息的知情权?《企业破产法》没有明确规定。但在实操中,破产企业是能够收到管理人或法院发出的、承载破产信息的文书的,这说明破产企业是能够触及破产流程中的信息的,只是这种信息是权利还是非权利,不得而知。换言之,这种信息,如果管理人或法院不分发给破产企业,而破产企业就会陷入信息黑洞之中,破产企业恰恰又需要这类信息时,破产企业能够从知情权的视角去请求管理人或法院向其分发这类标的信息?我们认为在某些范围内是完全有必要的。因为从宏观上讲,破产企业在进入破产程序后,虽然理论界可能有人认为破产企业已经失权了,完全必须闭嘴而被动的接受与配合破产流程的类似蜗牛式的爬动,但这显然是不公平的,破产企业会出现这样的情形,如果在长达数年的破产流程中,出现了破产财产大幅升值从而清偿债务后还有剩余财产的极端情况,这时,破产企业实控人要求参与破产流程的积极性就会表现出来。但现实情况是,很多破产管理人为了加速变现破产财产,往往蛙跳式的不合理地压缩破产程序与期间,导致破产财产大幅升值的机会变得渺茫。因此,在相当多的场合,破产管理人与破产企业之间的利益是对立甚至是激烈冲突的,按照经济人理论,破产管理人的立场很难做到客观中立,特别是在某些破产利益比较巨大的场合,参与到破产流程中的逐利者甚至资本会更多,情况会更复杂。再例如,破产企业如果账簿等资料被接管了,比如商标专利证书原件,而破产企业(实控人作为代表)又需要查阅复制这个资料作合理用途(自己私下主动去寻找周边的投资者或竞买者来参与公开竞买,需要这些基本信息),能否被允许?如果被允许,这是权利还是由管理人随意决定或否认的随机事件?如果破产管理人不允许,破产企业又有何法律依据要求查阅复制?有何救济程序?以上这两个例子,均是本团队在办理大型企业的破产债务人端法律服务中所遇到的,当时,还产生了很大的纠纷,破产管理人不同意我们查阅复制,我们就准备立案起诉,但法院不受理。后来,我们就投诉举报到破产管理人协会以及法院,但也作用不大。因为法律没有明确规定,所以,相关者均明哲保身。后来,我们曲线救国,通过一个债权人去复制成功了,但不敢公开利用这个资料。
因此,破产企业即破产债务人的知情权确有存在的必要,这也是为了防止破产管理人滥用管理权力损害破产债务人正当权益,或,为了防止破产债权人在利益驱动下,封闭信息来损害破产债务人利益,包括但不限于低价评估、拍卖破产财产,低价处理应收账款,编造发布虚假的财产信息、串标围标式的竞买、利用内幕信息进行交易,等等。我们只要记住一点,只要有利益的地方就会有冲突与争夺,巨大的利益产生巨大的冲突与争夺。没有制约的权力就会产生腐败。
我们认为,破产企业知情权及相关权利可以分为几类:一是程序性的,即破产流程中所新产生的全部资料与信息,均应告知破产企业,并允许破产企业查阅与复制,允许提出异议与救济。二是实体性的,即破产流程中出现的损害破产企业或破产财产的行为,破产企业有权提出异议或诉讼救济。我们不认同那种认为破产程序启动后,破产企业靠边站的陈旧观点。三是破产企业进入破产流程之前的全部资料应允许破产企业查阅复制。四是破产企业的场所,应允许破产企业在办理登记手续后进入查勘,不限次数。四是破产企业有列席破产债权人会议旁听与提出异议的权利。
二、 破产企业出资人的权利
破产企业出资人的权利,在《企业破产法》中更是未加规定。但我们认为很有必要。因为破产企业权利与出资人的权利在某些场合是一致的,在某些场合是冲突的。例如,破产企业的大股东不想查阅复制资料,但小股东想查阅复制资料,这个时间,以哪个为准?如果按照《公司法》来进行表决,肯定是小股东不利。如果直接赋予小股东的权利,则最为周全。这里面涉及到一个前提问题,就是企业进入破产后,这个企业在没有注销前,其法律主体资格还是完整存在的,那么这个企业的股东是否还能行使某些股东利呢?比如小股东听到了犯罪线索,要求查阅复制破产企业的财务会计资料或行政管理类资料,以追究大股东职务侵占或挪用资金犯罪。或者,小股东要求打印破产企业的全部银行流水,要求从中调查大股东关联交易或自我交易的非法证据。这种还可扩展至要求追究董事、监事、总经理、财务负责人等公司高管的违法犯罪行为,或者,其它普通员工的违法犯罪行为。有人可能会说,直接报案由公安来调查。这个想法显然是对司法实践脸盲的幼稚主义。在实践中,如果没有足够明确的犯罪证据,公安是不会受理材料的,期待公安去从管理人那里查阅复制资料,再来审查是否可以立案,几乎是白日做梦。因此,我们认为,虽然破产企业的财产与公章已经被管理人与法院控制了,但上述要求并不违反《企业破产法》的精神与规定,也不妨碍破产流程的推进,反而有利于追究曾经违法犯罪但至今仍逍遥法外的犯罪嫌疑人,其合理性非常明显,应当允许。但出资人行使这些权利,是在破产程序中还是在破产程序外,需要细化。比如,发现了大股东或小股东或高管侵占财产的或违法分配利润的或关联交易的,管理人却不作为,那么,其它出资人既可在破产程序中也可在普通的民事或刑事程序中实现救济,以保证程序的严密性。上面所说的情况,正是我们曾经遇到的案例,感受非常深刻。
在《企业破产法》没有修改前,我们的经验是,在财务会计资料、行政管理资料与银行流水全部复制一套并打印好,加盖公章,有条件的,可以请公证人员进行过程公证。这些都是企业破产前的必要且非常重要的准备工作。如果没有做这项准备工作,以后想要从管理人那里查阅复制,简直难于登天。
【主笔人:北京大状有约法律咨询有限公司破产法律事务部首席顾问、法学博士、资深律师 吴亚平 咨询手机17319058173】
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